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Jurisprudencia - Despido Indirecto

Les dejo un fallo de la Cámara Nacional de Apelación del Trabajo de fecha 02/10/2015 en el cual se establece que el tiempo que uno presta a través de una consultora (empresa tercerizada) debe considerarse como tiempo de servicio a los fines indemnizatorios. 

Hoy en día es muy común ser contratado por medio de estas empresas tercerizadas y uno termina prestando servicios para otra empresa (en general multinacionales) con el objeto en general de ver afectados nuestros derechos laborales. 



Partes: Chiarello Esteban Norberto c/ Briston Myers Squibb Argentina S.R.L. y otros s/ despido

 
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo 

 
Sala/Juzgado: V

 
Fecha: 2-oct-2015 

 
Cita: MJ-JU-M-95726-AR | MJJ95726 | MJJ95726

 
 

 
El tiempo durante el cual el actor prestó tareas para la empleadora a través de una consultora, debe considerarse tiempo de servicio a los efectos indemnizatorios. 


 
Sumario: 

 

 
1.-Corresponde confirmar la legitimidad del despido indirecto fundado en una incorrecta inscripción del contrato de trabajo en lo atinente a la fecha de ingreso registrada, pues fue acreditado que la prestación del actor a favor de la demandada tuvo su origen la fecha denunciada, a pesar de la que la misma haya sido instrumentada con una suerte de intermediación de otra persona jurídica y sin que existiera registro alguno.

 
2.-Toda vez que en el comienzo de la vinculación, el actor prestó servicios para una consultora contratada por la propia demandada para la realización de objetivos vinculados a su propia actividad, corresponde confirmar que el despido indirecto resultó legítimo, dado que la fecha de inicio de la relación laboral registrada fue incorrecta.


 
3.-Debe confirmarse la base remunerativa que se tomó en cuenta a los fines de practicar los cálculos de los rubros de condena pues los gastos de automotor y celular, en el caso, no son meros instrumentos o herramientas de trabajo, si no que constituyeron una ventaja patrimonial . 

 
4.-El bono debe ser incluido en la base remuneratoria pues si bien en algunos períodos el actor no lo cobró por no haber alcanzado el rendimiento, no existe prueba objetiva relativa al modo en que el rendimiento era exigido, medido y luego evaluado. 

 
5.-Procede la multa por falta de entrega de los certificados del art. 80  LCT toda vez que la puesta a disposición de los certificados no basta por sí sola para configurar la mora del acreedor, ya que la demandada no acreditó la no concurrencia del trabajador a recibirlos con posterioridad a la mencionada interpelación; máxime siendo que poner a disposición no es sino una mera exteriorización de la voluntad que sólo traduce una actitud frente a un acontecer que no escapa a la mera subjetividad, no pudiendo, por tanto, alcanzar a producir los efectos de una intimación .


6.-El gasto de la cochera debe integrar la base remuneratoria pues la demandada no ha invocado ni demostrado que el actor haya debido utilizar su automóvil por razones laborales, y al no poder ser considerado una facilidad necesaria para el cumplimiento de las tareas, sólo cabe entender que constituyó un beneficio apreciable en dinero en tanto evitó que el actor afrontase con sus propios recursos el pago de una cochera en las inmediaciones de su domicilio particular (arts. 103  y 105  de la LCT).

 
7.-La suma abonada en concepto de plan de cobertura médica del actor debe integrar la base remuneratoria pues no constituyó un beneficio social, si no que fue salarial (arts. 103 y 105 de la LCT), resultando la aplicación la presunción del art. 55  LCT toda vez que la demandada no exhibió ninguna documentación que le permita expedirse al perito al respecto.

 

 
Fallo:


 

 
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 2 días del mes de octubre de 2015 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DRA. GRACIELA ELENA MARINO dijo: 

 
I- La sentencia de primera instancia agregada a fs. 463/467 recibió apelaciones de la parte actora y de la demandada Bristol Myers Squibb Argentina S.R.L. de conformidad a los términos vertidos en sus memoriales de fs. 472/487 vta. y 488/492 vta., respectivamente. Asimismo ambas partes se contestaron agravios de acuerdo surge de las presentaciones que lucen a fs. 498/506 -actora- y 513/514 vta. -demandada-. A fs. 468/vta. el perito contador Carlos Antonio Costilla apeló sus honorarios. 

 
II- Por estrictas cuestiones de método abordaré en primer término el planteo revisor de la parte demandada demandada Bristol Myers Squibb Argentina S.R.L.

Se agravia esta parte por el acogimiento de la acción pretendiendo cuestionar la decisión de la sentenciante de la primera instancia en tanto consideró ajustado a derecho el despido indirecto.

Para ello formula una serie de manifestaciones con las cuales pretende cuestionar la conclusión a que arribó la jueza de primera instancia relativa a una incorrecta inscripción del contrato de trabajo en lo atinente a la fecha de ingreso registrada, pero a mi juicio, tales argumentaciones no controvierten con la exigencia prevista por el art. 116, L.O., lo decidido en la instancia anterior.

Para decidir como lo hizo, la Sra. Rodríguez Fernández, analizó las declaraciones testimoniales de Gómez, Pérez, Aguirre, Francisco y Dabate (fs. 348/9, 350/1, 398/9, 400/1 y 402/404) y en base a ellas concluyó que la prestación del actor a favor de la demandada Bristol Myers Squibb Argentina S.R.L.tuvo su origen en mayo de 1998, a pesar de la que la misma haya sido instrumentada con una suerte de intermediación de otra persona jurídica y sin que existiera registro alguno.

Estos fundamentos no han sido asumidos en la presentación recursiva por la accionada, más bien por el contrario se limitó a exponer una serie de afirmaciones relativas a la actitud especulativa y apresurada con que el actor decidió extinguir su vínculo contractual con la recurrente y a manifestar que se trata de una empresa, que por sus características, en su accionar excluye toda idea de fraude o evasión fiscal. Es más en el planteo revisor vuelve a manifestar que en el comienzo de la vinculación, el actor habría prestado servicios para una consultora contratada por la propia demandada para la realización de objetivos vinculados a su propia actividad, pero en ningún momento cuestionó expresamente el análisis probatorio efectuado ni los fundamentos esgrimidos por la sentenciante anterior.

En razón de lo expuesto no advierto mérito alguno para apartarme de lo decidido en este aspecto del fallo.

Lo mismo cabe concluir con relación al agravio que pretende cuestionar la base remunerativa que se tomó en cuenta a los fines de practicar los cálculos de los rubros que fueron diferidos a condena.

Para ello se limita a reiterar argumentos defensivos que oportunamente expresó al contestar la acción refiriéndose en especial a los gastos de automotor y celular a los cuales pretendía atribuirles el carácter de instrumentos o herramientas de trabajo, pero en ningún momento asumió o rebatió el específico fundamento articulado por la señora jueza "a quo", que lo constituye la noción de "ventaja patrimonial" que dichos elementos representaban para el actor.

En virtud de lo manifestado habré de desestimar el agravio en cuestión (conf. art.116, L.O.).

Sin perjuicio de lo dicho, señalo que más adelante volveré sobre la base salarial al analizar el pertinente agravio de la parte actora, que la considera insuficiente.

Lo dicho resulta extensivo al cuestionamiento dirigido contra la admisión del bono 2009 y proporcional del 2010. Me explico.

La sentenciante anterior decidió condenar al pago de dichos conceptos en los siguientes términos: "De la prueba de libros resulta que el bono anual fue abonado en 2007 y 2008 y en cuanto al año 2009 (y al año 2010) la demandada manifiesta no haber abonado al actor el bonus anual por no haber éste alcanzado los parámetros de calificación mínimos requeridos". Sin embargo, no existe prueba objetiva relativa al modo en que el rendimiento era exigido, medido y luego evaluado".

La recurrente insiste en manifestar que el bonus es una porción salarial cuya variable es la "perfomance de desempeño" durante el período que se toma como parámetro de medición, pero en ningún momento precisó cuáles serían pautas objetivas a considerar a los fines de mensurar esa perfomance de desempeño. Reitera que el rendimiento del actor era deficiente, respecto de lo determinado de antemano como objetivo.
En definitiva insiste en reiterar conceptos abstractos, pero no indica pautas objetivas de evaluación. Adviértase que ni siquiera indica concretamente cuál habría sido el objetivo esperado y el eventualmente y parcialmente cumplido por el Sr.Chiarello, según su criterio.

Lo dicho me conduce a desestimar también este segmento del recurso en análisis. Tampoco será de recibo el agravio contra la condena a abonar la multa impuesta respecto del certificado de trabajo.

Esgrime en su defensa que puso a disposición del actor los certificados en cuestión y que fue él quien no concurrió a recibirlos, pero el planteo no es admisible.

En el Derecho del Trabajo el postulado fundamental radica en la consideración, como punto de partida, de la existencia de desigualdad entre las partes laboral y empleadora, que reclama un tratamiento desigual, a fin de lograr cierta nivelación. El apartamiento operado en el derecho especial laboral frente al derecho común obedece a la necesidad de dispensar ese trato de favor compensatorio de la desigualdad de las partes (cfr. Oscar Zas, "La mora del acreedor en materia laboral", Doctrina Laboral, T. II, pág. 167).

En esa inteligencia, la solución adoptada por el plenario de la C.N.Civ."in re", "Caja de Buenos Aires c/Juan Carlos y Ruíz de Juan Teresa"  el 21/3/80, en cuya virtud "En el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuese de constitución automática, para eximirse de ella, el deudor debe acreditar que el acreedor no compareció al efecto", es axiológicamente positiva en el ámbito de la relación laboral y adecuada al espíritu del Derecho del Trabajo.

De las constancias de autos no surge que la demandada haya acreditado la no concurrencia del trabajador con la finalidad de recibir el certificado de trabajo, ni que la falta de entrega de esa documentación haya obedecido a la negativa de este último.
La "puesta a disposición" de los certificados no basta por sí sola en el presente caso para configurar la mora del acreedor, ya que -reitero- la demandada no acreditó la no concurrencia del trabajador a recibirlos con posterioridad a la mencionada interpelación.
Por otra parte, "poner a disposición" no es sino una mera exteriorización de la voluntad que sólo traduce una actitud frente a un acontecer que no escapa a la mera subjetividad, no pudiendo, por tanto, alcanzar a producir los efectos de una "intimación" que, como tal, importe condicionar el comportamiento del acreedor que se ve obligado a adoptar su conducta a los lineamientos que le fija el deudor, imponiéndole de tal manera asumir un proceder activo frente a la reclamación formulada (cfr. C.N.A.T., Sala VII, sent. nº 12.340, 26/12/86, "Cáceres, Héctor c/Volkswagen Argentina S.A.").  
Seguidamente la demandada se agravia por la decisión de condenar solidariamente al codemandado Elvin M. Penn Casado, pero teniendo en cuenta que el firmante de fs. 488/492 vta. se ha presentado exclusivamente como letrado apoderado de la demandada Bristol Myers Squibb Argentina S.R.L.en tal carácter carece de interés recursivo para cuestionar dicha condena en tanto no hay relación procesal entre demandadas. 


 
III- A continuación analizaré el recurso de apelación articulado por la parte actora. a- El primer agravio está dirigido contra la base remuneratoria.

Luego de efectuar una serie de manifestaciones y reseña relativa a falta de producción de ciertos medios de prueba (informativa) como también al alcance o interpretación de otros que sí se han producido (pericial contable y documentación en poder de la accionada), esencialmente la recurrente impugna la remuneración base decidida en la instancia anterior, pues en ella no se han incluido todos los conceptos que fueron invocados como integrantes de la misma y porque respecto de otros han sido establecidos en una suma inferior a la denunciada.

En cuanto a los conceptos no considerados o incluidos, la recurrente menciona la suma establecida por el decreto 1295/05, la diferencia a cargo de la demandada respecto del plan de medicina prepaga de OSDE, la cochera y la membresía en Sport Club.
No desconoció la demandada abonar una suma determinada tendiente a mejorar el plan de cobertura médica del actor. Lo que aquí corresponde dilucidar conforme lo dispuesto por el art. 278 CPCCN -ante la omisión incurrida en la instancia anterior- es si esa suma revestía carácter remuneratorio o no. 
En tal sentido, mi postura favorece los intereses del recurrente. Me explico.
En el presente y atendiendo al alcance de la controversia incumbía a la demandada alegar y probar que la suma abonada a OSDE en concepto de plan de cobertura médica del actor era un beneficio social no salarial, no incluido en el concepto de remuneración consagrado en los arts. 103 y 105 de la L.C.T. (t.o.) interpretados a la luz de lo dispuesto en el Convenio 95 de la O.I.T. y de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las sentencias dictadas el 1/09/2009 en el caso:"Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A."  y el 18/05/2010 en el caso "González, Martín Nicolás c/Polimat S.A. y otro" , pero no lo ha logrado.

El perito contador a fs. 423 vta, pto. 13 y 426, respuesta 7, hizo saber que la demandada no le exhibió ninguna documentación que le permita expedirse respecto del plan de cobertura médica del cual gozaba el actor contratado con OSDE (planes 210, 310 y 410), razón por la cual resulta de aplicación la presunción contenida en el art. 55, L.O. En base a lo expuesto propongo receptar dicho concepto como remuneratorio y por la suma de $ 152.

El actor invocó que la demandada se hizo cargo del pago de una cochera privada para el estacionamiento del vehículo en su domicilio particular (v. fs. 15). La demandada a su turno, no desconoció el presupuesto de hecho invocado, aunque si controvirtió el carácter remuneratorio atribuido por el actor (ver fs. 58 y 62 vta.73).

En tanto la demandada no ha invocado ni demostrado que el Sr. Chiarello haya debido utilizar su automóvil por razones laborales, al no poder ser considerado una facilidad necesaria para el cumplimiento de las tareas, sólo cabe entender que constituyó un beneficio apreciable en dinero en tanto evitó que el actor afrontase con sus propios recursos el pago de una cochera en las inmediaciones de su domicilio particular, lo que indudablemente adquiere carácter remuneratorio a la luz de las previsiones de los arts. 103 y 105 de la L.C.T.(t.o.) y de las directrices que sobre la materia ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Pérez c/ Disco".

En cuanto al monto por el cual habrá de prosperar dicho concepto, habrá de estarse a lo invocado en el inicio -$520- en tanto la demandada no le exhibió al perito contador documentación alguna de la que surja un monto distinto (conf. art. 55, LCT) (v.fs.426 vta., punto 26 y su respuesta).

Los mismos fundamentos que vengo exponiendo respecto de los conceptos analizados precedentemente resultan aplicables con relación a la suma que la demandada abonaba por la membresía en el Sport Club, en cuanto al monto de este concepto, el mismo se reconoce en la suma de $ 130 en tanto la demandada no exhibió la documentación requerida (ver respuesta del perito contador al punto 27 de fs. 424 vta.).
Agravió también a la parte actora que la sentenciante anterior estableciera en la suma de $ 1.000, en forma conjunta por los gastos por el uso del automóvil y del celular.

Atendiendo a los términos en los cuales se planteó la controversia por esos gastos y al uso dado por el actor tanto al automóvil como al teléfono celular suministrados por su empleadora (v fs. 13 vta./14 y 60 vta./61), considero que la estimación efectuada por la sentenciante de la instancia previa, es adecuada y por lo tanto postularé su confirmación.

En base a todo lo expuesto y teniendo en consideración que en la instancia anterior se estableció un salario de $ 14.750, con los conceptos que aquí propongo admitir como remunerativos, la base remuneratoria alcanza a la suma de $ 15.552 ($ 14.750 + $ 152 (OSDE) + $ 520 (cochera) + $ 130 (Sport Club).

No corresponde tomar en consideración el 17% de ajuste salarial estimado en tanto no encuentro en autos prueba que respalde su pretensión. A esos fines el mail a que hace referencia la actora en su recurso como también lo manifestado por la testigo Monti, a mi juicio, carecen de la fuerza convictiva que pretende atribuirle.

Sí le asiste razón con respecto a la omisión de incluir en la condena la incidencia del SAC en bonos correspondientes a los años 2009 y proporcional de 2010 (ver liq. fs. 16). Por ello y en atención a lo peticionado a fs.480 vta., el actor resulta acreedor a esos conceptos por las sumas de $ 1.491,66 y $ 745,83, respectivamente.

Como consecuencia de la nueva base remuneratoria que aquí postulo y de acuerdo a lo peticionado en los agravios a fs. 480 vta./481, corresponderá reformular los montos que se difieren a condena en concepto de indemnizaciones contempladas en los arts. 9, 10 de la Ley Nacional de Empleo de acuerdo a lo solicitado por la actora en los agravios (ver fs. 480 vta.). Así, atendiendo a las pautas previstas por los mencionados artículos, lo que aquí propicio en relación al salario y las fechas de ingreso, de registro de la relación laboral y de egreso del actor, la indemnización del art. 9 de la LNE, alcanza a la suma de $143.856 y la contemplada en el art. 10 del mismo cuerpo legal a la de $ 70.728,5.

No procede modificar la indemnización del art. 15, LNE en tanto no se han modificado los resarcimientos fundados en los arts. 232, 233 y 245 LCT. b- El siguiente agravio de la parte actora lo constituye la desestimación de la responsabilidad de la codemandada "BRISTOL MYERS SQUIBB COMPANY", sin embargo entiendo que corresponde confirmar lo decidido en la instancia anterior, en tanto la demanda carece de fundamentación fáctica y jurídica suficiente como para hacerle extensiva la condena en la forma pretendida (v. fs. 3/20 vta.).

Recién al expresar agravios la recurrente efectúa un relato fáctico y jurídico con el cual pretende sostener su reclamo, pero el mismo aparece extemporáneo y tal circunstancia obsta el análisis pretendido. c- Cuestiona también la omisión de la sentenciante anterior de ordenar la remisión de las actuaciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Creo necesario señalar que si bien no advierto cuál es el perjuicio actual que la omisión señalada le ocasiona al accionante, en atención a las irregularidades registrales que se han acreditado, oportunamente cúmplase con lo dispuesto por el art.44 de la ley 25.345. d- La letrada apoderada de la parte actora carece de interés recursivo para cuestionar por bajos los honorarios regulados a su favor; de ahí que no corresponde el tratamiento de la parte pertinente de la queja interpuesta a fs. 487, Cuarto Agravio.

 

 
IV- De suscitar adhesión mi voto deberá modificarse la sentencia de primera instancia elevándose en consecuencia el capital de condena a la suma de $920.062, sobre la que se calcularán los intereses ordenados en la instancia previa, lo cuales han llegado exentos de crítica ante esta alzada.

Asimismo, y en orden a lo dispuesto por el art. 279 CPCCN, deberá dejarse sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios respecto de las acciones entabladas contra Bristol Myers Squibb Argentina S.R.L. y Elvin Marin Penn Casado, para adecuarlos al nuevo resultado del pleito.

Así, postulo que las primeras en ambas instancias se declaren solidariamente a cargo de los demandados (conf. art. 68, CPCCN).

Teniendo en cuenta la naturaleza, complejidad y extensión de las labores profesionales cumplidas en la instancia anterior, como asimismo las etapas procesales efectivamente, monto del proceso y resultado del mismo, propongo que los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de cada uno de las demandados vencidos y del perito contador se establezcan en el 15%, 13%, 13% y 8%, respectivamente del monto de condena comprensivo de capital e intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839; 3 y 12, dec.-ley 16.638/57).

En cuanto a los honorarios retributivos de las labores cumplidas en esta instancia, propongo regular los de las representaciones y patrocinios letrados de la parte demandada y de la parte actora en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la instancia de origen (cfr. art. 14, ley 21.839).

 

 
El DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT manifestó:

 

 
Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr.Juez de Cámara preopinante.


 

 
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE : 1) Modificar la sentencia de primera instancia elevando el capital de condena a la suma de PESOS NOVECIENTOS VEINTE MIL SESENTA Y DOS PESOS ($ 920.062) sobre la que se calcularán los intereses indicados en la instancia anterior. 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios respecto de las acciones dirigidas contra BRISTOL MYERS SQUIBB ARGENTINA S.R.L. y ELVIN MARIN PENN CASADO. 3) Declarar las primeras en ambas instancias solidariamente a cargo de los demandados vencidos. 4) Regular los honorarios de primera y segunda instancia conforme se propone en el primer voto del presente acuerdo. 5) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que el Dr. Oscar Zas no vota en virtud de lo normado por el art. 125 L.O.


MLF

 
Gibert

 
Graciela Elena Marino Enrique Néstor Arias

 
Juez de Cámara Juez de Cámara
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12 Comentarios Jurisprudencia - Despido Indirecto
Excelente aporte!!
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Gracias por tu comentario! Espero que te sirva la informacion.
Abrazo!
Buen Aporte! Saludos desde Paraguay
Cita gbarpy: Mostrar
Espero que te sea de utilidad hermano compatriota!
Abrazo!!!  
Excelente aporte!!!!
@elhombre
Gracias por tu comentario, espero que te haya sido ?
Veo que se refiere a Argentina pero el ejemplo puede ser aplicable al m?
Cita socomix2: Mostrar
Que buen aporte, lástima que la jurisprudencia de mi país no sea aplicable en Chile
@serfredo Gracias por tu comentario amigo y por los puntos desde ya! Igualmente tenlo presente como derecho comparado, quizás en algún momento los jueces de tu país lo pongan en practica y sienten su jurisprudencia.
Abrazo y estamos en contacto.
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