Pirate Bay: catálogo de la Biblioteca de Babel [1]

The Pirate Bay: el catálogo de la Biblioteca de Babel  
 

 
 
Existen las leyes injustas. ¿Debemos conformarnos con obedecerlas? ¿Esforzarnos por enmendarlas y mientras seguir obedeciendo? ¿O debemos incumplirlas desde el principio?

Henry David Thoreau - Desobediencia Civil




Bloqueos analógicos

En diciembre de 2010 los trabajadores de la imprenta Artes Gráficas Rioplatenses (AGR, empresa subsidiaria del Grupo Clarín) llevaron a cabo medidas de protesta a raíz de un conflicto laboral originado en 2004, cuando AGR despidió a 119 empleados. A lo largo de siete años, AGR judicializó el conflicto, eludió el cumplimiento de fallos laborales y obstaculizó asambleas. En medio de aquel clima tenso, seis trabajadores iniciaron una huelga de hambre encadenándose a los portones de acceso a la planta ubicada en el barrio de Nueva Pompeya. Como consecuencia de la medida quedó bloqueada la entrega de la producción gráfica de la imprenta. Entre esos impresos había libros, guías telefónicas, folletos, fascículos coleccionables y, lógicamente, revistas del Grupo Clarín. Como consecuencia, la popular revista ?Viva? no pudo llegar esa semana junto con el diario Clarín del domingo como ocurre habitualmente.
 
Varios derechos sólidamente garantizados por nuestra Constitución entraron en conflicto: el derecho a ejercer industria lícita y a la libertad de prensa por un lado, y el derecho a huelga y a manifestarse por otro. La libertad de prensa es un derecho explícitamente garantizado por la Constitución y, según el artículo 161 del Código Penal «la obstrucción de la distribución de un diario es un delito». Sin embargo, el derecho a huelga también está reconocido en nuestra Carta Magna y desde la reforma laboral de 2004 nuestra legislación «es muy poco restrictiva sobre su ejercicio y particularmente respetuosa de la libertad sindical».
 
Bajo el patrocinio del constitucionalista Gregorio Badeni, el Grupo Clarín presentó un amparo y en trámite urgente el Juez Nacional en lo Civil de la Capital Federal Dr. Gastón Polo Olivera (recuerden este nombre) dirimió rápidamente el conflicto resolviendo que el derecho a manifestarse no puede poner en riesgo otros derechos, como el de ejercer industria lícita y, particularmente, el derecho a la libre expresión. Para no dejar margen a dudas sobre cómo las «restricciones indirectas» también son restricciones a la libertad de expresión, Polo Olivera cita el tercer párrafo artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica y, más en detalle, un extracto de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH):

?una interpretación literal de esta norma permite considerar que protege en forma específica la comunicación, difusión y circulación de ideas y opiniones, de modo que queda prohibido el empleo de vías o medios indirectos para restringirlas. La enunciación de medios restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar cualesquiera otros medios o vías indirectas derivadas de nuevas tecnologías?.


Es decir, por más que la acción sea encadenarse a la puerta de una imprenta en una protesta gremial, si su efecto es una «restricción indirecta» a la libertad de expresión, este último derecho es afectado: la cautelar de Polo Olivera ordenó a los huelguistas a abstenerse de realizar cualquier tipo de bloqueo a la circulación de bienes procedentes de la planta impresora, por más que sus derechos sindicales los respaldaran.


Bloqueos digitales

En 2011 las Relatorias para Libertad de Expresión de (nada menos que) la ONU, la CIDH, la OEA y la OSCE establecieron que:

?el bloqueo obligatorio de sitios web enteros, direcciones IP, puertos, protocolos de red o ciertos tipos de usos (como las redes sociales) constituye una medida extrema ?análoga a la prohibición de un periódico o una emisora de radio o televisión? que sólo podría estar justificada conforme a estándares internacionales, por ejemplo, cuando sea necesaria para proteger a menores del abuso sexual?.


En sintonía con esta declaración, la Cámara Federal porteña rechazó una medida cautelar promovida por la cadena televisiva HBO con el fin de bloquear el sitio Cuevana.tv manifestando que:

?corresponde garantizar un justo equilibrio entre la protección de ese derecho [a la propiedad] y la protección de los derechos fundamentales de las personas afectadas por tales medidas pues también puede vulnerar los derechos fundamentales de los clientes?.


Teniendo en cuenta que en Argentina rige la ley 26.032, sancionada en 2005, que consta de un solo artículo que con diáfana secillez establece que ?La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión? parecería que la Argentina estaba construyendo un sólido marco legal y jurisprudencial garantista de la libertad de expresión independientemente de la naturaleza del medio, resguardando la libertad y rechazando bloqueos, se trate de publicaciones analógicas o digitales, por métodos directos o indirectos, hasta que un día?
The sky is rising
 

 
?Night of the Living Dead? estableció las bases del arquetipo zombi en la cultura popular. Se estrenó en 1968 y entró en Dominio Público debido a que su distribuidora omitió colocar el anuncio de © copyright, tal como lo exigía la ley en ese momento. Figura en el catálogo de La Biblioteca de Babel: Night of the Living Dead[1968].
 
 
 
 
Son tiempos de buenas noticias para la industria del entretenimiento. En 2014 la International Federation of Phonographic Industry (IFPI) publicaba su informe anual rebosante de optimismo sobre las nuevas perspectivas del mercado digital exhibiendo un crecimiento del 51 por ciento. A diferencia de los panoramas apocalípticos que la industria solía trazar unos años antes, Frances Moore, la consejera delegada, destacó que había ?muchísimos motivos para ser optimista?. Un año antes, el Bureau of Labor Statistics de los Estados Unidos afirmaba que las industrias de la música y el cine acababan de llegar a su máximo histórico en número de empleos generados. La Cámara Argentina de Productores de Fonogramas y Videogramas (CAPIF) no se quedó atrás y en su Informe del Mercado Argentino de la Música 2013 destacó entre sus principales indicadores cifras alentadoras, a pesar del nada esplendoroso desempeño de la economía argentina en el último año.
 
Sin embargo, nunca dejes que la verdad arruine una buena campaña contra ?la piratería?. Para esa misma época de cifras auspiciosas para los mercados digitales musicales, la mencionada CAPIF, junto con las multinacionales EMI, Warner y Universal, las independientes autóctonas Epsa Music y Leader Music y la reputada Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música (SADAIC) decidieron avanzar en una de las medidas más antipáticas para los consumidores digitales de esos nuevos mercados musicales: impedirles el acceso a algún sitio web. El sitio elegido, un viejo conocido de la industria que se niega a claudicar:?The Pirate Bay?.


 
 Triple efecto

Los bloqueos judiciales a los sitios web generalmente ocasionan tres efectos inmediatos garantizados: que el sitio bloqueado se vuelva mucho más conocido y sea mencionado hasta el hartazgo (se conoce como ?Efecto Streisand?), que las técnicas para eludir la censura se hagan masivas y más eficaces (y más aun si el sitio es popular), y que los sujetos que hayan promovido la censura obtengan abundantes menciones negativas durante largo tiempo por toda la red, o sea #ChupalaCAPIF.
 
En el caso particular de The Pirate Bay resulta tan anacrónico como paradójico que CAPIF solicite su bloqueo cuando el sitio ya transita un período de cierta obsolescencia, en especial para el rubro musical ?nadie se toma el trabajo de descargar torrents cuando el repertorio musical disponible por streaming al alcance de un click es infinito. Si sumamos que la ?urgencia? del problema se advierte recién una década después de existencia del problema ?The Pirate Bay está online desde 2003? la solicitud se torna desconcertante. Si se quiere explicar el fenómeno hay que entender primero un precepto básico de la industria discográfica: siempre está al borde del abismo por culpa la ?piratería?. Siempre. ?La piratería acaba con la industria discográfica? titulaba El País en diciembre de? 1984.
 
Tomando como precedente lo establecido por el fallo de la Cámara en relación al caso Cuevana podía anticiparse un resultado acaso infructuoso para CAPIF: ante el riesgo de afectar derechos fundamentales de terceros la Cámara señaló el bloqueo total como excesivo y que, además, debía profundizarse en la clarificación sobre quién era sujeto responsable (usuario, sitio de enlaces, o sitio de alojamiento) para disponer de medidas judiciales fundamentadas. Si sumanos a esto que el juzgado donde tramitó el pedido ?el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 64? es el mismo que condenó de un modo tan categórico el bloqueo indirecto a Clarín en un caso que involucraba el ejercicio de derechos sindicales, podría asumirse que las posibilidades de que el Dr. Gastón Polo Olivera ordenara bloquear un sitio web completo eran remotas? Grave error: parece que hay libertades de expresión y libertades de expresión, una cosa es Clarín y otra muy distinta ?los piratas?.
 
El Juez tenía un par de cartas bajo la manga: para la libertad de expresión ?chunks y metadatos?, y para la ausencia de un demandado? autosatisfacción.
De autosatisfactivas a onanistas
 
Ekstase, la escandalosa película de 1933 protagonizada por Hedy Lamarr se encuentra en Dominio Público. Figura en el catálogo de La Biblioteca de Babel: Ekstase.1933.DVDRip.XviD
 
 
 
 
De igual forma que en el sexo, la justicia necesita de dos para consumarse: sólo se alcanza el climax del conocimiento pleno de los hechos cuando un magistrado escucha las versiones contrapuestas de las dos partes en conflicto. Si solo hay una, nunca se llega a la verdad, no hay garantías de debido proceso y no hay justicia: se puede fantasear que se está teniendo sexo con alguien pero en realidad se trata de puro onanismo.
 
El 26 de junio de 2014 la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) notificó a todos los proveedores de internet de Argentina que debían bloquear por DNS thepiratebay.se y una docena más de dominios que le apuntaban, junto con un rango de 255 direcciones IP. La resolución se daba en cumplimiento de una medida autosatisfactiva dictada por el Dr. Gastón Polo Olivera en respuesta a la solicitud de CAPIF. Más de uno se habrá preguntado ¿Qué carajo son las ?medidas autosatisfactivas??
 
Las ?autosatisfactivas? son una nueva especie de instrumento jurídico al que se acude para contrarrestar la creciente percepción de ineficacia del sistema judicial, en especial cuando se trata de situaciones de urgencia. Como aún ni figuran en el código de procedimientos, el juez ha tenido que dedicar varios párrafos de su fallo para explicar su pertinencia, recurriendo a bibliografía y congresos jurídicos. Se fundan en el derecho constitucional de los individuos a obtener una respuesta efectiva del sistema judicial en el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, que muchas veces quedan «insatisfechos» cuando el duro y largo trayecto del proceso judicial neutraliza lo dispuesto en el fallo final. Paradójicamente «el duro y largo trayecto del proceso judicial» es lo que permite llegar al conocimiento pleno de los hechos para que la justicia pueda actuar con? justicia.
 
En definitiva, se puede afirmar que cierta tendencia al sexo tántrico por parte del sistema judicial ha estimulado el morbo por un onanismo más expeditivo: no importa tanto acabar bien sino acabar rápido, aunque sea eyaculando precozmente. El juez resuelve en trámite urgente y sólo escuchando a una de las partes ?inaudita et altera pars?. Se parecen a las tradicionales medidas cautelares que sirven exactamente para lo mismo (dar una respuesta efectiva antes de que sea demasiado tarde). Sin embargo, las cautelares son transitorias y están subordinadas a un proceso normal que culmina con un fallo luego de la correspondiente profundización de la verdad a través del debate de las partes. Las autosatisfactivas concluyen con la propia medida decidida por el juez ?por eso el nombre? y no son ni transitorias ni están subordinadas a otro proceso.
 
Cuando se trata de la necesidad de continuar con la prestación de un servicio vital o de evitar frenos burócraticos a tratamientos médicos (el acceso a una prótesis en el momento oportuno), o resolver medidas administrativas que no admiten demora, según muchos juristas las «autosatisfactivas» son la mejor vía para resolver razonablemente esas demandas. Sin embargo, el obvio peligro de la autosatisfacción es la inconstitucionalidad: se le niega nada menos que el derecho de defensa a la parte que terminará siendo afectada por la medida y la justicia decidirá sin tener el pleno conocimiento necesario (al no haberla escuchado).
 
En el caso del bloqueo a The Pirate Bay la «autosatisfacción» implica dos cosas: El fallo no es transitorio, por lo tanto no existe un proceso que continue para profundizar en el pleno conocimiento del caso, y The Pirate Bay se ha quedado sin derecho a defensa, por lo que el juez nunca escuchará la otra versión de los hechos ?y trantándose de un fallo con errores garrafales como confundir un sitio web con una red P2P o ignorar que The Pirate Bay hace años ya no administra ningún ?tracker?? hubiera sido indispensable.
 
Pero antes de analizar la esperable ignorancia del juez sobre ciertos hechos que, lógicamente, la parte afectada estaría muy interesada en exponerle, no así la acusadora, hay al menos dos condicionamientos que limitan el ámbito de aplicación de las medidas autosatisfactivas, que en el caso del bloqueo a The Pirate Bay son de dudosa pertinencia.
Peligro no tan inminente y no tan peligroso.

 
Fast and Furious se estrenó en 1955 y se encuentra en Dominio Público. Figura en el catálogo de La Biblioteca de Babel
 
 
Concurrencia de una situación de urgencia: Como mencionamos más arriba, CAPIF demanda el bloqueo de un sitio web supuestamente dañoso para sus intereses solicitando una resolución excepcional motivada por la urgencia? aunque ocurre luego de más 10 años de existencia del mismo. Sumado a que existen infinidad de sitios semejantes a The Pirate Bay ?donde en gran medida los usuarios anuncian la existencia de los mismos torrents? no resulta para nada verosímil suponer que el bloqueo a The Pirate Bay solucione alguna situación de supuesta urgencia. Por otro lado, tampoco queda acreditado el daño: CAPIF no presenta una sola prueba que demuestre perjuicio concreto alguno a sus intereses, más allá de conjeturas y especulaciones. El problema es que tales pruebas no existen: los especialistas ni siquiera se ponen de acuerdo en si el intercambio de archivos en internet constituye o no un daño para la industria o para los artistas. Si difícilmente puede probarse un daño ¿cuál es la urgencia? Sin certezas en el ?Periculum in mora? no hay justificación para la autosatisfacción. Polo Olivera utiliza diecisiete veces la palabra urgencia para explicar qué son las medidas autosatisfactivas, una sola vez para exponer la urgencia del caso (pág. 32) como corolario de un par de párrafos tan abstractos como vagos. La demanda de CAPIF debería tramitarse en un proceso corriente. Lo cierto es que el trasfondo de la solicitud es de carácter puramente simbólico, CAPIF y sus amigos saben que el bloqueo es inocuo y que no hay nada «urgente» involucrado en este conflicto.
 
Fuerte probabilidad cercana a la certeza: A diferencia de las cautelares, las autosatisfactivas necesitan fundamentarse en algo más que verosimilitud por tratarse de medidas definitivas. En este caso, luego de citar a Laurence Lessig, Delia Lipszyc y Michel Onfray (le faltó acordarse de Francis Gurry) ni el propio juez pudo ponerse de acuerdo consigo mismo acerca de cuál es la naturaleza del derecho amenazado (pág. 27):
 
?Es un debate que luce interminable y que resultará útil para los académicos y los legisladores al momento de actualizar nuestra ya antigua ley 11.723, conforme la actual dinámica del comercio digital y el valor de acceso a contenidos?.

Interesante debate pero ¿dónde está la «fuerte probabilidad cercana a la certeza» que exige la medida autosatisfactiva? Si el abordaje legal en el que se sostiene el reclamo, según el propio juez, es materia de un debate que se debería solucionar por vía legislativa, ¿dónde está la «alta probabilidad» de que el planteo de CAPIF sea atendible? Conceder una tutela judicial a una situación aún no contemplada por la ley es claramente una medida delirante. Ya se ha repetido hasta el hartazgo: The Pirate Bay no aloja ?ni copia o reproduce? ninguna obra musical, ni siquiera las enlaza. Ateniéndose a la ley vigente, la 11723, no encaja en ningún tipo legal. Entonces, para poder endilgarle algún tipo de responsabilidad concreta, Polo Olivera finalmente acude a la figura de «facilitador de la piratería». Ciertamente The Pirate Bay podría encajar en esa figura? el problema es que tal figura no existe en nuestra legislación: No solo no aparece en ninguna normativa sino que no tiene antecendentes jurisprudenciales, excepto por el caso Taringa, donde forzadamente se ha querido introducir el concepto adaptando la figura de «partícipe necesario» de nuestro Código Penal? claro que se trata de un juicio de resolución pendiente, pequeño detalle. En un juicio corriente donde existe debate y la parte afectada se encargará de contra-argumentar es entendible que se planteen interpretaciones [s]forzadas[/s] novedosas a las leyes. ¿Cómo puede ser admisible que tales dudas se resuelvan en una medida autosatisfactiva?.
 
Para el juez Polo Olivera todo este cúmulo de ambigüedades ?presentados sólo por la parte acusadora? configura algo lo suficientemente certero como para conceder una medida tan excepcional como el bloqueo a un sitio web completo ?que la Relatoria para Libertad de Expresión de la propia CIDH sólo admite para casos graves como proteger a menores del abuso sexual? utilizando además una medida excepcional, ?autosatisfactiva?, que niega el derecho a defensa del afectado.
 
La otra parte probablemente hubiera podido profundizar y aclarar en ciertos ?detalles técnicos? que el juez decidió ignorar.


Parte 2: www.identi.li/index.php?topic=365704


< fuente >
Pirate Bay: catálogo de la Biblioteca de Babel [1]
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7 Comentarios Pirate Bay: catálogo de la Biblioteca de Babel [1]
Interesante hermano, buen contenido.
El 75% de mis descargas son musicales, de grupos que siguen escalando poco a poco, en pocas palabras que a?
Nuestra Argentina es un pa?
buena info como siempre  
Pirate Bay: cat?
@BetoCZ Es un caso concreto de como sirve de promoci?
gracias por estos art?
@superlogic  excelente trabajo, muchas gracias  
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